Subcontratación Laboral 2026: Guía Definitiva del Art. 42 ET

La subcontratación, también conocida como externalización u outsourcing, es una práctica empresarial que consiste en que una empresa (la empresa principal o comitente) encarga a otra empresa (la empresa contratista o auxiliar) la ejecución de una parte de su proceso productivo, es decir, la realización de determinadas obras o servicios. A su vez, la empresa contratista puede encargar parte de su trabajo a una tercera empresa (la subcontratista).

Este fenómeno, lejos de ser una anomalía, es una pieza clave de la economía moderna. Permite a las empresas especializarse, ser más flexibles, reducir costes y acceder a tecnología o conocimientos que no poseen internamente. Desde la limpieza de las oficinas, la seguridad, el mantenimiento informático, la logística, la contabilidad o incluso partes esenciales del proceso productivo, la externalización es una realidad en prácticamente todos los sectores. Según datos del INE, más del 85% de las empresas españolas con más de 50 trabajadores recurren a algún tipo de subcontratación, y en sectores como la construcción, la industria y los servicios, la cifra se acerca al 100%.

Sin embargo, la subcontratación también tiene una cara oscura. Cuando se utiliza de forma fraudulenta, puede derivar en situaciones de precariedad laboral extrema: trabajadores con salarios inferiores a los del convenio, sin formación en prevención de riesgos, sin representación sindical efectiva y, en los peores casos, sin que la empresa para la que realmente trabajan asuma ninguna responsabilidad por ellos. Es lo que se conoce como el fenómeno de las empresas multiservicios, que durante años aprovecharon los vacíos legales para aplicar convenios de empresa con condiciones muy inferiores a las del sector.

El ordenamiento jurídico español, consciente de estos riesgos, ha establecido un complejo sistema de garantías y responsabilidades en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores para proteger a los trabajadores de las empresas contratistas y evitar que la externalización se convierta en un mecanismo para eludir obligaciones laborales y de Seguridad Social. La reforma laboral de 2021 (RDL 32/2021) reforzó significativamente estas garantías, especialmente en lo relativo al convenio colectivo aplicable, cerrando la puerta a los abusos de las empresas multiservicios.

En esta guía, vamos a desgranar cada aspecto del artículo 42 ET, desde el concepto de "propia actividad" hasta la responsabilidad solidaria, pasando por la regulación especial del sector de la construcción, la jurisprudencia más reciente, el impacto financiero de una mala gestión y las herramientas tecnológicas que están revolucionando la gestión de contratas. Además, analizaremos la frontera entre la subcontratación lícita y la cesión ilegal de trabajadores, los sectores más afectados y cómo el departamento de RRHH puede liderar una gestión estratégica de las contratas.

El artículo 42 del ET es el epicentro de la regulación de la subcontratación en España. Su contenido ha sido objeto de innumerables interpretaciones judiciales y de varias reformas legislativas, la última de calado en la reforma laboral de 2021. Vamos a desglosar sus puntos clave:

La responsabilidad solidaria del artículo 42 ET no se aplica a cualquier subcontratación, sino únicamente a las de obras y servicios "correspondientes a la propia actividad" de la empresa principal. Pero, ¿qué significa exactamente "propia actividad"? La ley no lo define, por lo que ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha ido perfilando este concepto indeterminado.

Tradicionalmente, se han manejado dos teorías:

El Tribunal Supremo, en una jurisprudencia ya consolidada, se ha decantado mayoritariamente por la teoría del ciclo productivo, aunque con matices. Para determinar si una actividad es "propia", los tribunales analizan factores como:

• Si la actividad externalizada es consustancial al negocio de la principal.
• Si la principal podría realizar esa actividad con sus propios medios.
• Si la actividad aporta un valor añadido esencial al producto o servicio final.
• Si la actividad se realizaba por personal propio antes de ser externalizada.

La responsabilidad solidaria es la consecuencia más grave de una gestión deficiente de la subcontratación de la propia actividad. Implica que la empresa principal se convierte en una especie de "avalista" de las obligaciones de su contratista. Analicemos su alcance:

Es fundamental entender que esta responsabilidad se extiende en cascada por toda la cadena de subcontratación. La empresa principal responde de las deudas de la contratista y de todas las subcontratistas que esta emplee. Por eso, es vital no solo controlar a la empresa con la que se contrata directamente, sino exigirle que controle a su vez a sus propias subcontratas.

Un aspecto que genera mucha confusión es el alcance material de la responsabilidad salarial. La jurisprudencia ha ido aclarando que incluye no solo el salario base, sino también las pagas extraordinarias, los complementos salariales, las horas extraordinarias adeudadas, las vacaciones no disfrutadas y, en general, cualquier concepto que tenga naturaleza salarial según el artículo 26 ET. Sin embargo, no incluye las indemnizaciones por despido, que tienen naturaleza indemnizatoria y no salarial, según la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo.

Es una de las confusiones más peligrosas en el ámbito de las relaciones laborales. Son tres figuras con fronteras a veces difusas, pero con consecuencias jurídicas radicalmente distintas.

La línea roja entre una subcontratación lícita y una cesión ilegal de trabajadores es la organización y dirección. En la subcontratación lícita, la empresa contratista debe tener sus propios medios, su propia estructura organizativa y, sobre todo, debe ejercer el poder de dirección sobre sus trabajadores. Si los trabajadores de la contrata reciben órdenes directas de la empresa principal, utilizan sus herramientas, visten su uniforme y trabajan mezclados con la plantilla de la principal sin distinción, estamos ante una cesión ilegal.

Existe también una zona gris que genera mucha litigiosidad: la sucesión de contratas. Cuando una empresa principal cambia de contratista para un mismo servicio, ¿la nueva contratista está obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores de la anterior? La respuesta depende de si se transmite una "entidad económica que mantiene su identidad" (art. 44 ET) o si el convenio colectivo aplicable establece una cláusula de subrogación obligatoria. Para más detalles, consulta nuestra guía sobre sucesión de empresa.

Otro aspecto crítico es la responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales. El artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995) y el RD 171/2004 establecen un deber de coordinación de actividades empresariales que va más allá de la mera subcontratación de la "propia actividad". Un accidente de un trabajador de la contrata en las instalaciones de la principal puede generar responsabilidades administrativas, civiles e incluso penales para la empresa principal si no ha cumplido con sus deberes de coordinación.

El sector de la construcción, por sus particularidades y por los abusos detectados en las cadenas de subcontratación, cuenta con una regulación específica y mucho más estricta: la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción. Esta ley fue aprobada tras una serie de accidentes laborales graves y mortales que pusieron de manifiesto los riesgos de las cadenas de subcontratación incontroladas en las obras.

Esta ley no sustituye al artículo 42 ET, sino que lo complementa, añadiendo una serie de obligaciones y límites adicionales para las empresas que operan en este sector. Sus principales novedades son:

La aplicación práctica del artículo 42 ET sería imposible de entender sin analizar la ingente jurisprudencia que lo ha interpretado. El Tribunal Supremo ha ido perfilando los conceptos clave y resolviendo las dudas que la ley no aclara. Estos son algunos de los pronunciamientos más relevantes:

Además de estas sentencias de referencia, es importante destacar la línea jurisprudencial sobre la "propia actividad" en sectores específicos. Los tribunales han considerado que es "propia actividad" la limpieza en hospitales y centros educativos, el mantenimiento de instalaciones en fábricas, la logística en empresas de distribución, el call center en empresas de telecomunicaciones y la seguridad en centros comerciales.

Otro aspecto jurisprudencial relevante es la doctrina del levantamiento del velo. Cuando la empresa contratista es en realidad una empresa pantalla, sin medios propios, creada únicamente para eludir las responsabilidades laborales de la empresa principal, los tribunales pueden "levantar el velo" de la personalidad jurídica y considerar que ambas empresas son en realidad una sola.

El coste de una subcontratación mal gestionada va mucho más allá del pago de la factura a la empresa contratista. Los pasivos ocultos y los riesgos indirectos pueden convertir una decisión aparentemente rentable en una pesadilla financiera. Veamos una simulación de costes para una empresa principal que subcontrata un servicio de logística (propia actividad) con una contratista que incumple sistemáticamente sus obligaciones con sus 20 trabajadores.

Además de los costes directos cuantificables, hay que considerar los costes indirectos y ocultos:

• Daño reputacional: Especialmente grave en empresas cotizadas o con contratos públicos.
• Pérdida de productividad: La gestión de la crisis consume cientos de horas de trabajo de directivos.
• Exclusión de contratos públicos: Las sanciones graves pueden suponer la exclusión de licitaciones durante hasta 5 años.
• Primas de seguros: Los siniestros laborales incrementan las primas de los seguros de responsabilidad civil.

La digitalización está redefiniendo las fronteras de la empresa y, con ello, los modelos de subcontratación. La aparición de plataformas digitales que conectan oferta y demanda de servicios (como Glovo, Uber, etc.) ha puesto en jaque los conceptos tradicionales de "trabajador" y "empresa", dando lugar a la figura del "falso autónomo" y a nuevos escenarios de subcontratación encubierta.

La conocida como "Ley Rider" (RDL 9/2021) estableció una presunción de laboralidad para los repartidores de plataformas digitales, pero el debate sigue abierto en otros sectores. La Inspección de Trabajo está utilizando algoritmos e inteligencia artificial para detectar patrones de falsos autónomos y cesión ilegal en estas nuevas realidades empresariales.

Además, la tecnología también ofrece herramientas para una mejor gestión de la subcontratación. Las plataformas de Coordinación de Actividades Empresariales (CAE) permiten a las empresas principales gestionar de forma centralizada y automatizada toda la documentación de sus contratas (certificados de la TGSS, formación en PRL, aptos médicos, etc.), reduciendo el riesgo de incumplimiento y la carga administrativa.

La inteligencia artificial está empezando a jugar un papel relevante en la gestión de contratas. Los sistemas de IA pueden analizar automáticamente los contratos mercantiles para detectar cláusulas de riesgo, cruzar datos de múltiples fuentes para verificar la solvencia de los proveedores, y generar alertas tempranas cuando se detectan indicios de incumplimiento.

El teletrabajo también ha añadido una nueva dimensión a la subcontratación. Cuando los trabajadores de la contrata prestan sus servicios en remoto, ¿cómo se determina si comparten centro de trabajo con la empresa principal? ¿Cómo se ejerce la coordinación de actividades empresariales en materia de PRL? Estas preguntas aún no tienen una respuesta clara en la jurisprudencia.

El departamento de RRHH debe ser el guardián de la legalidad en materia de subcontratación. Su función no puede limitarse a una gestión pasiva, sino que debe liderar una política activa de control y seguimiento. Sus funciones clave son:

• Asesorar a la dirección sobre los riesgos laborales de cada operación de externalización, realizando un análisis previo de riesgos que incluya la clasificación de la actividad como "propia" o "no propia".
• Homologar a los proveedores, asegurando que solo se contrata con empresas solventes y cumplidoras. Esto implica establecer un proceso de homologación formal.
• Formar a los mandos intermedios de la empresa principal para que entiendan los límites de su relación con los trabajadores de las contratas y eviten dar órdenes directas que puedan ser constitutivas de cesión ilegal.
• Gestionar las plataformas CAE y centralizar toda la documentación de las contratas, estableciendo alertas automáticas para la caducidad de certificados.
• Actuar como interlocutor con los representantes de los trabajadores de la empresa principal y de las contratas.
• Diseñar cláusulas contractuales de protección en los contratos mercantiles con las contratistas.
• Realizar auditorías periódicas de las contratas, verificando in situ que la contratista ejerce efectivamente el poder de dirección.
• Mantener un registro actualizado de todas las contratas activas, con información sobre el tipo de actividad, el número de trabajadores y el nivel de riesgo asociado.

La subcontratación es una herramienta de gestión empresarial de un valor incalculable si se utiliza de forma estratégica, responsable y legal. Permite a las empresas centrarse en su core business, ganar eficiencia y flexibilidad. Sin embargo, una mala praxis en la externalización puede convertirse en una bomba de relojería financiera y reputacional.

La clave no es no subcontratar, sino saber cómo hacerlo. Esto implica un cambio de mentalidad: la empresa contratista no es un simple proveedor, sino un socio estratégico cuyo cumplimiento normativo es también nuestra responsabilidad. La gestión de contratas debe pasar de ser un mero trámite administrativo a convertirse en una función estratégica liderada por RRHH y la dirección.

La reforma laboral de 2021 ha marcado un antes y un después en la subcontratación en España, cerrando la puerta a los abusos de las empresas multiservicios y equiparando las condiciones de los trabajadores subcontratados con las del sector. La digitalización y la inteligencia artificial están transformando la forma en que las empresas gestionan sus contratas, ofreciendo herramientas de control y verificación que hace unos años eran impensables.